È ammessa la richiesta di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza(Tar Lazio, Sez. III-bis, 5 dicembre 2006 n° 13805)

È ammessa la richiesta di condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni proposta per la prima volta nel giudizio di ottemperanza – (T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, 5 dicembre 2006 n° 13805)

NOTE

È possibile richiedere, nel giudizio di ottemperanza, per la prima volta, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni a condizione che:
a) in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’ordinaria azione cognitoria, quale quella risarcitoria (nel senso di verificare il rispetto per entrambe le domande, nella forma e nella sostanza, delle disposizioni processuali di riferimento);
b) sia rispettato il principio del doppio grado del giudizio (costituente un limite invalicabile nell’esame della prospettata questione) con la conseguenza dell’inammissibilità di una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza di una decisione del Consiglio di Stato e quindi in un unico grado di giudizio.

SENTENZA

Tar Lazio – Roma – sez. III-bis – 5 dicembre 2006, n. 13805 – Pres. Corasaniti- est. Calveri

SENTENZA
sul ricorso n. 6811 del 2006, proposto da
S.I.S.A.V. s.r.l., in persona del suo liquidatore p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Costantini e Marco Armiento ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori in Roma, al Corso d’Italia n. 19;
contro
Istituto Tecnico Aeronautico di Stato “F. De Pinedo”, in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede – in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12 – domicilia per legge;
per l’ottemperanza
alla sentenza n. 163/05 emessa dal T.A.R. del Lazio – Sezione Terza bis, depositata in data 11 gennaio 2005.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto scolastico intimato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 16 novembre 2006 il consigliere Massimo L. Calveri e uditi i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO-DIRITTO
1.- La società S.I.S.A.V. chiedeva di partecipare alla licitazione privata, indetta in data 4 novembre 2004 dall’Istituto Tecnico Aeronautico di Stato “F.De Pinedo”, per l’aggiudicazione del servizio di addestramento degli allievi dell’Istituto all’attività di pilotaggio aereo per l’ano scolastico 2004-2005; ne veniva esclusa a causa della pendenza con l’Istituto di un pregresso contenzioso civile e penale.
Con sentenza n. 163 in data 11 gennaio 2005, in accoglimento del ricorso proposto dalla Società, veniva disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione “con quello che ne consegue”.
1.1.- Non essendo intervenuti fatti adempitivi della statuizione giurisdizionale, la S.I.S.A.V. intimava l’amministrazione soccombente a disporre la sua riammissione alla gara di appalto e ad assumere i conseguenti ulteriori adempimenti.
1.2.- Nel protrarsi dell’inerzia dell’intimata, la Società, con ricorso ex art. 37 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ha adito la Sezione per l’accertamento e la dichiarazione dell’inadempimento dell’Istituto “F. De Pinedo” agli obblighi derivanti dal giudicato derivante dalla sentenza n. 163/2005, non impugnata e passata in giudicato, e per il conseguente ordine all’Istituto Aeronautico di porre in essere gli adempimenti necessari per ottemperare alla sentenza, nominando eventualmente, in via sostitutiva, un commissario ad actus.
In caso di accertata impossibilità di ottemperare in forma specifica al giudicato de quo, la ricorrente ha chiesto, previo accertamento della responsabilità dell’Istituto scolastico per la causazione dei danni dalla medesima subiti, la condanna di quest’ultimo al risarcimento per equivalente pecuniario “nella complessiva misura di euro 18.200,00 ovvero nella diversa misura, maggiore o minore, che sarà determinata in corso di giudizio e da liquidarsi anche a mezzo di CTU, ovvero ancora in via equitativa, fatta salva la facoltà del Tribunale adito di stabilire, ai sensi e per gli effetti dell’art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1988 e s.m.i., i criteri in base ai quali l’Istituto Tecnico Aeronautico di Stato “F. De Pinedo” debba proporre a favore dell’odierna ricorrente il pagamento di una somma entro un congruo termine all’uopo assegnato”.
1.3.- Costituendosi in giudizio, l’Istituto resistente ha rappresentato che, di seguito alla notifica della sentenza, intervenuta in data 12 gennaio 2005, il Consiglio d’Istituto, nella ristrettezza dei tempi per far svolgere agli allievi l’attività di volo che avrebbe dovuto concludersi entro il successivo 30 aprile, dava mandato al dirigente scolastico di esplorare possibili percorsi alternativi al bando di gara; che questi, in data 7 febbraio 2005, decretava l’annullamento del bando di gara, proponendo successivamente all’Ufficio Regionale per il Lazio di disporre, in alternativa, direttamente a favore degli allievi l’elargizione del contributo statale per lo svolgimento, in via autonoma e dietro presentazione di apposita fattura, delle attività di volo.
1.4.- Con successive memorie, la ricorrente – nell’impossibilità di ottenere, tramite il presente giudizio di ottemperanza, la tutela in forma specifica dell’interesse leso – ha insistito nella domanda del risarcimento del danno per equivalente, sostenendo che la mancata rinnovazione della gara era da imputarsi esclusivamente all’unilaterale e arbitraria condotta dell’Istituto resistente.
A sostegno della proponibilità innanzi al Tribunale Amministrativo della domanda di risarcimento del danno per equivalente pecuniario da mancata esecuzione del giudicato, in via cumulativa e alternativa alla domanda di ottemperanza di quest’ultimo, militerebbe la lettera dell’art. 7 della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000, nonché l’elaborazione giurisprudenziale (Cons. Stato, VI, 18 giugno 2002, n. 3332; Tar Campania, Napoli, I, 4 ottobre 2001, n. 4485) che avrebbe avvertito la necessità di riconsiderare il rapporto tra ottemperanza e risarcimento del danno per equivalente, non più in termini di incompatibilità ma di coordinamento.
1.5.- La ricorrente, poi, con la memoria depositata in data 19 ottobre 2006, ha avanzato istanza di conversione del giudizio di ottemperanza in giudizio risarcitorio, in forza del principio generale di conservazione degli atti giuridici espresso dall’art. 159 c.p.c., in quanto il presente ricorso presenterebbe tutti i presupposti per la valida instaurazione dei un giudizio risarcitorio (identità di parti, notifica del ricorso)
2.- Tanto premesso, il thema decidendum che sostanzialmente pone la controversia all’esame è quello, non nuovo, della possibilità di richiedere, nel giudizio di ottemperanza, per la prima volta, la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni.
2.1.- La tesi positiva propugnata in ricorso muove da una lettura dell’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205 che, mettendo sullo stesso piano risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente pecuniario, avrebbe completato la funzione tipica del giudizio di ottemperanza (ossia quello di realizzare l’assetto degli interessi definito da una sentenza di annullamento di un provvedimento amministrativo ritenuto illegittimo) con il potere di condannare la p.a. al risarcimento del danno per equivalente pecuniario, laddove il ristoro in forma specifica (ossia l’esecuzione pedissequa del giudicato) abbia perso la propria capacità di assicurare al ricorrente il bene della vita reclamato.
Quanto all’orientamento giurisprudenziale, secondo cui nel giudizio di ottemperanza non sarebbe possibile chiedere per la prima volta la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, quanto meno con riferimento all’an, la ricorrente oppone che tale orientamento:
– sarebbe stato affermato con riferimento a domande risarcitorie avanzate per la prima volta davanti al Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza, così disattendendosi il principio del doppio grado di giudizio;
– muoverebbe dall’erroneo convincimento che una domanda risarcitoria per equivalente pecuniario, alternativamente e cumulativamente proposta al giudice dell’ottemperanza per ovviare all’impossibilità di realizzare il giudicato amministrativo in forma specifica per sopravvenienze di fatto o di diritto, abbia necessariamente carattere autonomo.
2.2.- La tesi merita adesione.
2.2.1.- E’ noto che la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, V, 27 aprile 2006, n. 2374; IV, 7 marzo 2005, n. 912; IV, 29 luglio 2003, n. 4533; VI, 20 febbraio 2002, n. 1066; IV, 6 ottobre 2001, n. 5312; Tar Calabria, Catanzaro, 1 marzo 2006, n. 234; Tar Lazio, III ter , 21 ottobre 2003, n. 8890; Tar Puglia, Bari, 11 giugno 2003, n. 2393), nega la possibilità che la domanda di risarcimento possa essere formulata per la prima volta in sede di ottemperanza affermando in proposito la competenza funzionale del giudice della cognizione.
Un tale approdo interpretativo pone l’accento sulle divergenze e sulle peculiarità del giudizio risarcitorio secondo lo schema dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 rispetto a quello civile, nel senso che esse impedirebbero la traslazione in sede di ottemperanza di tutto il giudizio risarcitorio, indifferentemente per l’an e per il quantum (cfr. in particolare Cons. Stato, IV, n. 4353/2003 cit).
2.2.2.- La riferita posizione giurisprudenziale è stata sottoposta a revisione da una convincente e articolata prospettazione interpretativa, cui ha fatto pertinente riferimento la ricorrente (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485), secondo cui “l’incompatibilità quasi ontologica tra azione di esecuzione del giudicato e azione di cognizione, incompatibilità costituente il fondamento assiomatico della pregressa giurisprudenza, risulta superata dopo la legge 205 del 2000”.
Si è in proposito affermato che, pur essendo possibile che il combinato disposto dell’effetto caducatorio e di quello conformativo non sortiscano un risultato finale di piena soddisfazione dell’interesse sostanziale del ricorrente vincitore, deve essere data la logica precedenza alla domanda di esecuzione in forma specifica rispetto a quella risarcitoria, con la conseguenza che solo il giudice dell’ottemperanza, con i suoi ampi poteri di cognizione estesi anche nel merito, è in grado di sciogliere l’alternativa tra la via dell’esecuzione in forma specifica – se ancora possibile – e quella risarcitoria per equivalente, nel caso in cui la prosecuzione dell’azione amministrativa abbia ormai impedito la prima strada.
Secondo tale orientamento l’esame della domanda risarcitoria deve, quindi, ritenersi subordinato al previo esame della richiesta di esecuzione, il cui accoglimento può in alcuni casi elidere del tutto l’area del danno risarcibile.
2.2.3.- La sentenza del Tar di Napoli (cassata dal giudice d’appello – sent. del Cons. Stato, V, 1 marzo 2003, n. 1129 – ma per motivi non interessanti il thema della proposizione cumulativa della domanda risarcitoria con la domanda alternativa di esecuzione del giudicato) ha suscitato attenzione e interesse nella successiva elaborazione giurisprudenziale intervenuta in subiecta materia.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto infatti “apprezzabili” le considerazioni svolte nella decisione del Tar campano, affermando che esse “possano anche condurre ad una rivalutazione della questione dell’ammissibilità di un ricorso cumulativo contenente sia la richiesta di esecuzione del giudicato sia la domanda risarcitoria” (Cons. Stato, VI, 18 giugno 2002, n. 3332). Ciò alla seguente duplice condizione, entrambe pienamente soddisfatte nell’impugnazione all’esame:
a- che in applicazione del principio di conservazione e di conversione degli atti processuali, sussistano i presupposti di contenuto e forma previsti per un’ordinaria azione cognitoria, quale quella risarcitoria (nel senso di verificare il rispetto per entrambe le domande, nella forma e nella sostanza, delle disposizioni processuali di riferimento);
b.- che sia rispettato il principio del doppio grado del giudizio (costituente un limite invalicabile nell’esame della prospettata questione) con la conseguenza dell’inammissibilità di una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza di una decisione del Consiglio di Stato e quindi in un unico grado di giudizio.
2.2.4.- All’apprezzamento della riferita tesi interpretativa minoritaria è seguita l’adesione sostanziale della recente giurisprudenza del massimo Consesso della giurisdizione amministrativa.
Muovendo dalla premessa, di solare evidenza, che il processo, mediante la tutela demolitoria completata da quella conformativa “deve dare praticamente a chi ha un diritto, tutto, ma proprio tutto quello che ha diritto di conseguire”, si è soggiunto che, “con la nuova formulazione dell’art. 7, coma 3 legge Tar, la funzione del processo di ottemperanza di realizzare l’assetto di interessi delineato dalla pronuncia irrevocabile di annullamento di provvedimenti illegittimi, è stata arricchita e completata dal potere attribuito al giudice amministrativo di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, sia attraverso la reintegrazione in forma specifica che per equivalente” (Cons. Stato, IV, 30 gennaio 2006, n. 290). Dal che consegue che la domanda di risarcimento del danno può essere proposta per la prima volta in sede di ricorso per l’esecuzione del giudicato, in quanto scopo di quest’ultimo è di realizzare l’assetto degli interessi delineato dalla pronuncia di merito, della quale il giudizio di ottemperanza costituisce il naturale proseguimento.
2.2.5.- Nel nuovo solco interpretativo si iscrive poi l’ulteriore pronuncia (Cons. Stato,V, 28 febbraio 2006, n. 861) che ha affermato la proponibilità della domanda risarcitoria nella sede del giudizio di ottemperanza per i danni da violazione del giudicato, ossia per quelli maturati dopo l’annullamento disposto con la sentenza, mentre per i danni già subiti per effetto dell’attività amministrativa oggetto del giudizio di annullamento occorre un’apposita domanda, da spiegarsi nel processo di merito.
Tale pronuncia ben si attaglia al caso all’esame nel quale l’azione di danno viene esperita quale effetto del comportamento elusivo di un giudicato e non già quale conseguenza dell’illegittimità dell’azione amministrativa accertata nella sentenza.
3.- La Sezione condivide l’esposto ordine di ragioni che consente di superare l’assioma dell’inammissibilità di una contestuale domanda di esecuzione del giudicato e di risarcimento dei danni; inammissibilità – occorre puntualizzare – predicata in particolare dal Consiglio di Stato nel giusto rilievo, non conferente nella vicenda all’esame, che la proposizione di una domanda risarcitoria proposta per la prima volta in sede di appello violerebbe il principio del doppio grado di giudizio, garantito nella giurisdizione amministrativa dall’art. 125 della Costituzione (cfr., da ultimo, C.G.A. 19 ottobre 2006, n. 587).
Senza considerare, sotto altro verso, che in presenza dei presupposti formali e sostanziali (dei quali qui va predicata la sussistenza), il Collegio potrebbe pur sempre procedere ex officio alla conversione del giudizio di ottemperanza in giudizio risarcitorio.
3.1.- Va quindi dato ingresso all’azione risarcitoria esercitata con il ricorso.
In proposito si sostiene che la condotta dell’amministrazione sarebbe stata connotata da colpa nella fase successiva all’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto del servizio di addestramento degli allievi all’attività di pilotaggio. Infatti, come risulta dal verbale n. 137 del 14 gennaio 2005 del Consiglio di Istituto, il dirigente scolastico, nel dare conto all’organo consiliare della sentenza n. 163/2005, mostrava di avere piena consapevolezza del conseguente dovere dell’Istituto medesimo di riammettere la ditta alla gara; ciò nonostante, si determinava a chiedere “suggerimenti” all’Avvocatura dello Stato (dei quali peraltro non vi sarebbe traccia), e successivamente in data 7 febbraio 2005, sulla base di un mandato del Consiglio di Istituto di esplorare “possibili percorsi alternativi”, decretava l’annullamento del bando di gara nella considerazione che la rinnovazione della gara avrebbe allungato i tempi per l’effettuazione delle attività di volo che avrebbero dovuto concludersi entro il 30 aprile per concedere la possibilità agli allievi di prepararsi agli esami di Stato.
Da quanto precede, sarebbe derivata la lesione del diritto della ricorrente a concorrere alla gara per l’appalto de quo e la definitiva compromissione delle chance di aggiudicarsela.
3.2.- La tesi di una condotta censurabilmente colpevole dell’amministrazione scolastica è fondata, alla stregua delle considerazioni che seguono.
Emerge dagli atti di causa che due giorni prima della notifica della sentenza n. 163/2005, avvenuta in data 12 gennaio 2005, erano state aperte le buste delle offerte dei partecipanti alla gara di appalto (operazione suggerita – secondo quanto riferito dal dirigente scolastico nella sua nota del 9 maggio 2006 – dall’Avvocatura dello Stato).a difesa erariale).
E’ di tutta evidenza che, così operando, la conoscenza delle offerte economiche dei concorrenti non avrebbe consentito l’ulteriore valutazione in ordine all’ammissione di un concorrente già escluso. In proposito non si vuole dare corpo al sospetto, cui fa riferimento la difesa della ricorrente (memoria depositata il 15 novembre 2006), secondo cui l’apertura delle buste era stata operata per precostituire la condizione di non poter ottemperare all’eventuale sentenza favorevole. Rimane però il fatto oggettivo che, nella pendenza di un ricorso – che sarebbe stato poi deciso in forma semplificata nello stesso giorno del 10 gennaio 2005 (ovviamente “previa comunicazione alle parti”, intervenuta nella relativa camera di consiglio: cfr. premessa della sentenza n. 163/2005) – l’affrettata e non giustificabile determinazione di espletare comunque la gara, così pregiudicando la riammissione a quest’ultima della società ricorrente (a quel punto resa possibile solo a seguito di una improbabile rinnovazione della gara), è espressiva di un comportamento negligente, certamente generatore di responsabilità. Alla quale non può ovviarsi per il fatto che si era deciso di annullare il bando di gara per danni; rileva diversamente, a conferma della condotta illecita tenuta dall’amministrazione, che quest’ultima, in omaggio al principio costituzionale dell’effettività della tutela giurisdizionale e facendo uso dell’ordinaria diligenza, avrebbe dovuto (e potuto) attendere l’esito del giudizio e quindi tempestivamente ottemperarvi, ammettendo alla gara la concorrente illegittimamente esclusa. Come ben rileva la difesa della ricorrente l’amministrazione ha invece, e ripetesi colpevolmente, reso impossibile l’esecuzione in forma specifica ponendo in essere atti con essa incompatibili
3.3.- Va quindi esaminata la domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente nella duplice componente del danno emergente, corrispondente alle spese di partecipazione alla gara (inutilmente e infruttuosamente sopportate), e del lucro cessante, derivante dalla mancata possibilità di aggiudicarsi i servizi dall’appalto, da determinarsi nella misura del 10% dell’importo dell’appalto medesimo. In particolare, i profili di danno vengono quantificati in euro 2000,00, quanto al danno emergente, e in euro 18.200, 00, quanto al lucro cessante, sulla base di un valore presuntivo dell’appalto di euro 162.000, 00 determinato in relazione al valore di mercato di un’ora di addestramento al volo (indicato in circa euro 200, 00).
3.4.- La richiesta va accolta nei limiti di seguito esposti.
3.4.1.- In assenza di documentazione puntuale sulle spese sopportate per la predisposizione della documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, non vi è spazio per il ristoro di un danno emergente, che viene soltanto asserito e quantificato anche sulla base di un elemento generico quale il “mancato ammortamento di spese generali”.
3.4.2.- Quanto ai profili di danno imputati al lucro cessante, la Sezione ritiene di doverli liquidare in via equitativa nella misura di euro 7.000, 00 in ragione della difficoltà di provare l’esatto pregiudizio sofferto dalla società in conseguenza dell’illegittima sua esclusione dall’appalto, nel quale non era stato indicato, anche solo in via presuntiva, l’importo a base di gara.
4.- Alla stregua di tutte le considerazioni che precedono il ricorso va accolto nella parte relativa alla domanda risarcitoria con conseguente condanna dell’amministrazione scolastica soccombente alla corresponsione della somma a tale titolo liquidata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza bis), pronunciando sul ricorso in epigrafe, l’accoglie in parte e, per l’effetto, condanna l’amministrazione scolastica soccombente al risarcimento per equivalente pecuniario dei danni sofferti dal ricorrente nella complessiva misura, determinata in via equitativa, di euro 7.000,00 (settemila/00).
Condanna la medesima amministrazione al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite quantificate in complessive euro 3.000,00 (tremila/00) oltre IVA e CAP.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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