I TRASFERIMENTI D'AUTORITA' DEL PERSONALE MILITARE PRIMA DELLA STORICA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO 5793 DEL 7 SETTEMBRE 2004 - LA LEGGE N. 241 DEL 1990 E LE FASI DEL TRASFERIMENTO.

Per giurisprudenza quasi granitica del Consiglio di Stato i trasferimenti d'autorità dei militari vengono fatti rientrare nel genus degli ordini e quindi sono ritenuti sottratti dalla disciplina della Legge n. 241 del 1990. Tale tesi muove dalla considerazione che la stessa natura del provvedimento di trasferimento (ordine) proprio perchè deve garantire la massima funzionalità ed efficienza delle Forze Armate, la rapidità delle decisioni e quindi dell'esecuzione delle stesse, non sarebbe compatibile con l'onere dell'amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento amministrativo, di garantire la partecipazione dell'interessato allo stesso mediante la presentazione di memorie, con l'onere della motivazione.

Sotto un altro angolo di visuale, di fronte ad un lungo ed elaborato processo che tendeva a rendere componibili gli interessi della parte pubblica con quella privata all'interno dello stesso procedimento amministrativo, tanto che da più parti si affermava che il vero merito della Legge n. 241 del 1990 era stato quello di spostare, finalmente, anche ai fini della limitazione del contenzioso amministrativo, il luogo di composizione, di confronto e di valutazione degli interessi e di verifica delle scelte, dal processo al procedimento amministrativo, il Consiglio di Stato per garantire la speditezza delle decisioni amministrative in tale delicata materia ha ritenuto che non è il procedimento amministrativo il luogo dove rendere confrontabili gli interessi, ovvero che esisterebbe una rafforzata esigenza di speditezza per tali procedimenti tanto da rendere ulteriormente affievolita la posizione soggettiva del militare di fronte a tali scelte organizzative.

Per i trasferimenti d'autorità, in altri termini, non è più o non è ancora il procedimento amministrativo ma il processo il luogo dove è possibile valutare la correttezza delle scelte.

Si è preferito quindi, sulla base di una non condivisibile teorizzazione dell'ordine, creare, per certi versi, delle "zone franche" all'azione amministrativa facendo prevalere la speditezza della decisione al diritto dell'amministrato a partecipare al procedimento che lo riguarda.

Solo alcuni T.A.R. (Pescara e Parma per l'esattezza) hanno avuto la spinta emotiva di reagire a tale teorizzazione, per il resto gli altri Tribunali Amministrativi si sono limitati a recepire ed a condividere tale assunto.

Occorre tuttavia chiedersi se ogni trasferimento presenta caratteri di speditezza tali da non consentire la comunicazione dell'avvio del relativo procedimento, la partecipazione allo stesso da parte dell'interessato, la necessità di una motivazione che non si esaurisca in una mera e sterile clausola di stile (per esigenze di servizio o organiche, o talvolta per esigenze organiche e di servizio, per incompatibilità ambientale) senza necessità di specificare in concreto, neppure per relationem, le effettive ragioni o esigenze del trasferimento.

L'assenza di speditezza o dell'urgenza è spesso testimoniata dal fatto che la stessa amministrazione comunica all'interessato l'avvio del procedimento teso al suo trasferimento, consentendogli di esprimere le sue ragioni ostative. Spesso ancora tra l'avvio del procedimento ed il trasferimento passa un notevole lasso di tempo. Dov'è allora in questi casi l'esigenza di speditezza ?

Alcuni T.A.R. hanno ritenuto di poter superare il problema della motivazione, chiedendo in via cautelare all'amministrazione, anzichè di fornire copia di tutti gli atti ove evincere le ragioni della scelta (ad esempio effettive e documentate esigenze organiche o di servizio, documentate ragioni di incompatibilità ambientale) di esporre le ragioni della scelta mediante semplici chiarimenti, quasi come se dientro ad ogni scelta vi fosse un segreto o atti coperti da segretezza.

Ma in vero, al di là del rapporto tra procedimento amministrativo e processo, neppure i trasferimenti d'autorità, così come gli ordini si possono sottrarre (altrimenti verrebbe meno la loro stessa giustiziabilità) al controllo giurisdizionale degli atti discrezionali, mediante una verifica, sia pure ex post, dei presupposti di legittimità sostanziale della scelta.

In altri termini, pur in assenza delle garanzie di cui alla L. n. 241 del 1990, i trasferimenti d'autorità possono essere censurati e sindacati per palese ingiustizia, per disparità di trattamento, per carenza e/o errore sui presupposti, per irragionevolezza della scelta, inadeguatezza, sviamento di potere.

Avv. Angelo Fiore Tartaglia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

DEL LAZIO

ROMA – SEZIONE PRIMA bis

N 1315/2004

Reg. Sent.

N. 7305/2003 Reg. Ric.

composto dai Magistrati:

- CESARE MASTROCOLA Presidente

- PIETRO MORABITO Consigliere

- ELENA STANIZZI I Referendario Rel. Est.

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso N. 7305/2003 R.G. proposto dal Sig. Francesco MASSIMO, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Fiore Tartaglia ed elettivamente domiciliato presso lo Studio legale di questi sito in Roma, Via Alfredo Serranti n. 49;

CONTRO

- il MINISTERO DELLA DIFESA, lo STATO MAGGIORE DELL’AERONAUTICA MILITARE ed il COMANDO 6° STORMO AERONAUTICA MILITARE, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato presso il cui Ufficio sito in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 sono, ope legis, domiciliati;

PER L'ANNULLAMENTO

- del silenzio rifiuto serbato dall’intimata Amministrazione sull’istanza del ricorrente volta ad ottenere l’accesso, mediante estrazione di copia, al documento di programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008, ai modelli (Annesso 2 alla Direttiva) prodotti dai sottufficiali inseriti in tale documento, alla documentazione contenente i criteri di inserimento nel documento di programmazione ed alla determinazione di esclusione del ricorrente dal documento di programmazione;

E PER OTTENERE

- l’accertamento e la declaratoria del proprio diritto all’accesso alla predetta documentazione mediante estrazione di copia, con conseguente ordine all’intimata Amministrazione di provvedere al suo rilascio;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione della Difesa intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito, alla camera di consiglio del 13 ottobre 2003 l’Avv. Angelo Fiore Tartaglia per la parte ricorrente - Giudice relatore il Primo Referendario Elena Stanizzi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Espone in fatto l’odierno ricorrente di essere un sottufficiale dell’Aeronautica Militare e di aver segnalato, mediante compilazione dell’apposito modello, la propria disponibilità ad essere trasferito presso la Scuola di perfezionamento per i sottufficiali dell’Aeronautica Militare con sede a Loreto, nell’ambito della programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008.

Essendo stato escluso da detta programmazione il ricorrente, al fine di avere cognizione delle ragioni sottese a tale esclusione, ha presentato una serie di istanze volte ad ottenere l’accesso alla documentazione reputata rilevante.

Stante l’inerzia dell’Amministrazione della Difesa in ordine all’ultima istanza di accesso, presentata in data 6 maggio 2003 ed avente ad oggetto il documento di programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008, i modelli (Annesso 2 alla Direttiva) prodotti dai sottufficiali inseriti in tale documento, la documentazione contenente i criteri di inserimento nel documento di programmazione e la determinazione di esclusione del ricorrente dal documento di programmazione, il ricorrente ha quindi adito questo Tribunale al fine di ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, nonché l’accertamento del proprio diritto all’accesso alla richiesta documentazione, con conseguente ordine di rilascio di copia della stessa a carico dell’Amministrazione.

Invoca, a sostegno della pretesa, l’illegittimità del gravato silenzio in quanto tenuto in violazione dell’art. 25, comma 3, della legge n. 241 del 1990, ricordando la possibilità per l’interessato di rinnovare l’istanza di accesso pur a seguito di un precedente atto di diniego, nonché l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere mediante adozione di un provvedimento espresso in ordine alla stessa.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione con formula di rito.

Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2003, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame l’odierno ricorrente si duole del silenzio serbato dall’intimata Amministrazione della Difesa sull’istanza di accesso, dallo stesso avanzata, avente ad oggetto il documento di programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008, i modelli (Annesso 2 alla Direttiva) prodotti dai sottufficiali inseriti in tale documento, la documentazione contenente i criteri di inserimento nel documento di programmazione e la determinazione di esclusione del ricorrente dal documento di programmazione, chiedendo al Tribunale adito la declaratoria di illegittimità del gravato silenzio, nonché l’accertamento del proprio diritto all’accesso mediante estrazione di copia alla richiesta documentazione, con conseguente ordine di esibizione della stessa a carico dell’intimata Amministrazione.

Il ricorso è fondato e va accolto per le considerazioni che seguono.

Sussiste, innanzitutto, in capo all’istante un interesse personale giuridicamente rilevante, essendo la richiesta diretta alla esibizione di atti inerenti la propria posizione soggettiva di soggetto escluso dalla programmazione delle movimentazioni e quindi direttamente connessi a interessi meritevoli di tutela.

Pertanto il ricorso va accolto, con conseguente declaratoria di illegittimità del gravato silenzio serbato dall’intimata Amministrazione sull’istanza di accesso inoltrata dal ricorrente, sulla quale l’Amministrazione aveva l’obbligo di provvedere nonostante la precedente adozione di atti di dinego, nella specie violato.

Va, inoltre, dichiarato il diritto del ricorrente ad ottenere l’accesso, mediante estrazione di copia, al documento di programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008, ai modelli (Annesso 2 alla Direttiva) prodotti dai sottufficiali inseriti in tale documento, alla documentazione contenente i criteri di inserimento nel documento di programmazione ed alla determinazione di esclusione del ricorrente dal documento di programmazione, con conseguente ordine a carico dell’Amministrazione della Difesa alla relativa esibizione.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

- Roma -Sezione Prima bis-

Pronunciando sul ricorso n. 7305/2003, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il gravato silenzio serbato dal Ministero della Difesa sull’istanza di accesso, riconosce il diritto di accesso del ricorrente alla documentazione specificata in motivazione ed ordina al Ministero della Difesa di provvedere all’esibizione della stessa a norma della vigente legge

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 ottobre 2003.

Dott. Cesare MASTROCOLA – Presidente

Dott.ssa Elena STANIZZI – Relatore Estensore

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

N.5793/2004

Reg. Dec.

N. 3084 Reg. Ric.

Anno 2004

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n.3084/2004 proposto dal Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n.12;

CONTRO

Massimo Francesco, rappresentato e difeso dall’Avv. Fabio Lanni ed elettivamente domiciliato presso l’Avv. Aneglo Fiore Tartaglia in Roma, Via A. Serranti n.49;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. I bis, n.1315/2004, in data 11 febbraio 2004;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva di Massimo Francesco;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla camera di consiglio dell’8 luglio 2004, relatore il consigliere Carlo Deodato, udito l'Avvocato dello Stato Canzoneri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.- Con la sentenza appellata veniva accolto il ricorso proposto dal Maresciallo di seconda classe dell’Aeronautica Militare Francesco Massimo ai sensi dell’art.25 legge 7 agosto 1990, n.241 e, per l’effetto, veniva annullato il silenzio serbato dal resistente Ministero della Difesa in ordine all’istanza presentata dal ricorrente in data 6 maggio 2003 e veniva, quindi, ordinata l’esibizione del documento di programmazione delle movimentazioni per il quinquennio 2003/2008 e gli atti ad esso connessi, ivi compresa, in particolare, la determinazione di esclusione dell’istante dal documento di pianificazione dei trasferimenti.

2.- Avverso tale decisione proponeva appello il Ministero della Difesa, negando la ricorrenza dei presupposti, soggettivi ed oggettivi, per l’accesso alla documentazione richiesta dall’originario ricorrente ed invocando l’annullamento della sentenza appellata.

3.- Resisteva il Massimo, contestando la fondatezza delle censure svolte a sostegno dell’appello, ribadendo la ricorrenza delle condizioni per l’accesso richiesto (e rifiutato dall’amministrazione) e concludendo per la reiezione del ricorso.

4.- Alla camera di consiglio dell’8 luglio 2004 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

5.- Il Ministero appellante assume la sussistenza di diverse ragioni ostative all’accesso accordato in prima istanza ed invoca una pronuncia negativa del relativo diritto, in riforma di quella appellata.

6.- L’appello è infondato, alla stregua della considerazioni che seguono, e va, dunque, respinto.

7.- Con un primo ordine di argomenti l’appellante sostiene, pare di capire, l’estraneità all’ambito applicativo della normativa sull’accesso del tipo di documenti alla conoscenza dei quali risulta indirizzata l’istanza rimasta inevasa, siccome pertinenti ad atti di programmazione di trasferimenti di militari e, come tali, insindacabili.

L’assunto è infondato.

Per quanto ampia possa configurarsi, infatti, la discrezionalità dell’amministrazione militare nella movimentazione del personale da essa dipendente, le relative determinazioni non possono certo reputarsi escluse dall’ambito del sindacato di legittimità riservato in via generale al giudice amministrativo su tutti i provvedimenti adottati da pubbliche amministrazioni ed incidenti su posizioni di interesse legittimo, alla cui categoria vanno ovviamente ascritti anche quelli oggetto della presente controversia.

8.- Si deduce, poi, la riferibilità della documentazione nella specie richiesta dall’interessato ad una delle tipologie di documenti dell’amministrazione militare sottratti all’accesso, ai sensi del combinato disposto dell’art.24, commi 2 e 4, legge 7 agosto 1990, n.241, dell’art.8 d.P.R. 27 giugno 1992, n.352 e del d.m. 14 giugno 1995, n.519, e, in particolare, a quella relativa alla pianificazione dell’impiego del personale militare.

La censura si rivela destituita di fondamento.

Anche ascrivendo, infatti, i documenti in questione alla categoria di quelli sottratti all’accesso in quanto pertinenti alla programmazione delle movimentazioni del personale dipendente dall’amministrazione militare, la relativa ragione ostativa deve intendersi venuta meno per il documentato decorso, dal momento della formazione degli atti che il maresciallo Massimo ha chiesto di conoscere, del periodo massimo di sottrazione all’accesso, espressamente indicato in un anno dall’allegato 1, n.8, al d.m. n.519/95.

9.- Con altro argomento si insiste nel negare la sussistenza in capo al richiedente di un interesse giuridicamente rilevante che ne legittimi l’istanza di accesso.

Anche tale motivo risulta infondato.

Pur accedendo, infatti, ad una lettura restrittiva della nozione di interesse giuridicamente rilevante di cui all’art.22, comma 1, legge n.241/90, che ne circoscriva il contenuto alle sole situazioni soggettive direttamente connesse alla titolarità di posizioni di diritto o di interesse tutelabili in via giurisdizionale, non può negarsi la legittimazione di un soggetto che, come il maresciallo Massimo, ha formalizzato una dichiarazione di disponibilità ad un trasferimento (certamente equiparabile ad un’istanza, ai fini che qui interessano) e che intende conoscere gli atti, generali e particolari, con cui l’amministrazione gli ha negato il movimento richiesto (tali dovendosi intendere il programma quinquennale che non lo contempla e gli atti ad esso connessi).

A fronte della situazione sostanziale appena descritta e della sindacabilità (ancorchè limitata) degli atti oggetto dell’istanza di accesso (per come sopra riscontrata), risulta comprovata la sussistenza in capo all’originario ricorrente di un valido titolo sostanziale a pretendere la cognizione di documenti certamente idonei a pregiudicare la sua sfera di interessi e, come tali, suscettibili di una contestazione giudiziale della loro legittimità.

10.- Il Ministero appellante critica, da ultimo, la decisione appellata nella parte in cui ha consentito l’ostensione anche dei modelli del c.d. “annesso 2”, e, cioè, delle dichiarazioni redatte dagli altri militari ammessi alla movimentazione, che assume sottratti all’accesso a tutela della riservatezza di questi ultimi.

A ben vedere, in particolare, l’amministrazione non assume l’assoluta estraneità all’accesso dei predetti documenti in quanto contenenti informazioni che ne impongono la soggezione alla disciplina dettata dalla legge 31 dicembre 1996, n.675, ma continua a sostenere la natura recessiva dell’interesse all’accesso da parte del maresciallo Massimo a fronte dell’asserita insindacabilità dei trasferimenti dei militari e, quindi, dell’impraticabilità (pare di comprendere, dalla lettura del ricorso) di alcuna utile iniziativa giurisdizionale avverso le relative determinazioni negative.

L’argomento è infondato e va disatteso.

Come, infatti, ripetutamente rilevato, i provvedimenti relativi alla movimentazione del personale militare (per quanto connotati da ampia discrezionalità) non risultano sottratti al sindacato del giudice amministrativo, con la conseguenza che deve accordarsi prevalenza all’esigenza dell’interessato di acquisire le notizie indispensabili all’attivazione di eventuali iniziative giurisdizionali, rispetto a quella di garantire la riservatezza dei militari autori dei moduli in questione, in coerenza con la regola dettata dall’art.24, comma 2, lett.d), l. n.241/90 (per come interpretata da un indirizzo giurisprudenziale univoco; cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 1 ottobre 2002, n.5110)

A fronte del suddetto interesse del richiedente, imposto dalla necessità - per verificare la configurabilità di eventuali vizi per disparità di trattamento - del preliminare confronto tra le posizioni esaminate dall’amministrazione al fine della deliberazione della pianificazione in questione, quello degli altri militari alla riservatezza si appalesa, invero, senz’altro recessivo, come stabilito dalla disposizione menzionata, anche perchè pertinente ad informazioni personali diverse dai c.d. “dati sensibili” -per quanto è dato ricavare dall’esame del contenuto dei modelli in questione riferito dalla stessa Amministrazione appellante- e, quindi, protette con modalità meno pregnanti di quelle stabilite dall’art.22 legge n.675/96.

11.- Deve, in conclusione, respingersi l’appello del Ministero della Difesa e confermarsi la decisione appellata.

12.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge il ricorso in epigrafe e condanna il Ministero appellante a rifondere all’appellato le spese del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi Euro 1.500/00;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dell’8 luglio 2004, con l'intervento dei signori:

Filippo Patroni Griffi - Presidente, f.f.

Antonino Anastasi - Consigliere

Anna Leoni - Consigliere

Carlo Saltelli - Consigliere

Carlo Deodato - Consigliere Est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

Carlo Deodato Filippo Patroni Griffi

IL SEGRETARIO

Marta Belloni

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/09/2004

(art. 55, L. 27.4.1982, 186)

Il Dirigente

Dott Giuseppe Testa

A breve sarà pubblicato il commento, a cura dell'Avv. Angelo Fiore Tartaglia, sulla Sentenza CdS n. 5793/04