CONTRATTAZIONE - CONCERTAZIONE

Storicamente l'istituto della concertazione è utilizzato nell'ambito del procedimento amministrativo e non per quanto concerne la formazione degli atti di normazione.

Si è quindi in presenza di questo binomio: concertazione - procedimento amministrativo (e quindi atto amministrativo), contrattazione - atto di normazione generale.

Nel procedimento amministrativo la concertazione può servire, ed è strumento che nasce proprio per tale precipuo scopo, a meglio rappresentare e quindi ponderare gli interessi in gioco. Per meglio comprendere il concetto occorre premettere che ogni attività discrezionale e quindi ogni attività valutativa dell'Amministrazione pubblica espressione di potestà autoritativa si sostanzia in una doppia attività logica: in una attività intellettiva ed in una attività di giudizio.

In sostanza ogni volta che l'Amministrazione deve porre in essere una scelta discrezionale, deve cioè produrre un atto amministrativo sulla base di una specifica norma che gli attribuisce tale potere, deve necessariamente procedere ad una ponderazione, ad un confronto degli interessi in gioco, interessi che possono essere pubblici (quelli per l'appunto dell'Amministrazione di effettuare la scelta in un certo modo o in un certo senso) e privati (di cui sono portatori i privati cittadini destinatari della scelta) o pubblici e privati (di cui sono sempre portatori i destinatari della scelta). Questa è l'attività intellettiva.

L'attività di giudizio è invece l'operazione logica di scelta dell'interesse preminente.

Orbene l'istituto della concertazione è strumento che serve a meglio istruire il procedimento amministrativo, così da consentire alla stessa amministrazione di poter meglio comprendere la sostanza e la portata degli interessi contrapposti e quindi di operare la propria scelta in maniera più ponderata possibile e più conforme ai precetti costituzionali del buon andamento, dell'imparzialità, dell'efficienza e dell'economicità indicati all'art. 97 della Costituzione.

La stessa Legge sul procedimento amministrativo (L. 7 agosto 1990 n. 241) agli artt. 10 e 11 contiene precetti tesi a garantire in qualche modo forme di partecipazione (art.10) e di formazione concertata del contenuto del provvedimento discrezionale (art. 11).

L'art. 10 della citata Legge prevede che i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, così come i soggetti portatori di interessi diffusi, possono prendere visione degli atti del procedimento (il cui avvio deve essere loro comunicato ai sensi dell'art. 7 L. 241/90) così come possono presentare memorie scritte e documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di valutare ove siano pertinenti all'oggetto del procedimento.

In particolare l'obbligo dell'amministrazione di valutare memorie scritte e documenti attua una sorta di partecipazione - contraddittorio che può ben incidere sul potere discrezionale della P.A. nel duplice senso di poterne orientare il contenuto, o condizionare la legittimità della stessa motivazione del provvedimento finale.

In dottrina si ritiene che sia tenuto ad effettuare la valutazione delle memorie scritte e dei documenti presentati l'organo (non sempre coincidente con il responsabile del procedimento) deputato ad emettere il provvedimento, assumendo il responsabile del procedimento una funzione prevalentemente istruttoria e potendo adottare il provvedimento finale solo se di sua competenza.

Nel caso in cui il responsabile del procedimento non sia legittimato ad adottare il provvedimento finale potrà semplicemente svolgere una proposta di valutazione. Non va sottovalutata l'importanza pratica di tale proposta, che è di particolare rilevanza se si considera che è finalizzata a stabilire se il provvedimento possa essere emanato e con quale contenuto, anche in relazione alla ponderazione degli opposti e differenti interessi.

Secondo la dottrina (Vedasi Tedeschini, voce Procedimento amministrativo, in Enc. Dir., p. 879 ss.) nella fase istruttoria "si acquisiscono al procedimento fatti ed interessi da valutare", per cui anche se il giudizio valutativo degli interessi avviene solo nella fase di decisione, la reale composizione degli interessi in gioco avviene a conclusione della fase istruttoria.

La valutazione delle memorie scritte e dei documenti è poi un obbligo per l'amministrazione, per cui la mancata valutazione comporta - di conseguenza - una irregolarità procedimentale assoggettabile al sindacato giurisdizionale. Quindi la partecipazione procedimentale non sembra rilevare come mero apporto collaborativo, ma rappresenta una sorta di contraddittorio in funzione di una maggiore efficienza dell'azione amministrativa.

L'obbligatorietà di valutazione non comporta alcuna conseguenza vincolante in ordine al contenuto della decisione finale che deve assumere la P.A.: questa sarà libera di dissentire o di giungere a differenti conclusioni, dando però una congrua, logica e ragionevole motivazione del suo difforme apprezzamento.

Ed infatti dalla valutazione potrebbe derivare per la P.A. il convincimento che debbano essere chiariti alcuni aspetti, che ne debbano essere accertati altri, che il provvedimento debba avere un contenuto piuttosto di un altro, etc. perché la scelta della P.A. debba essere la migliore per la cura degli interessi. Occorre quindi che l'amministrazione valuti le memorie ed i documenti e motivi in ordine ad essi.

Al successivo articolo 11 della L. 241/90 è poi previsto che "1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'art. 10, l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo.

2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

3. Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi.

4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l'amministrazione recede unilateralmente dall'accordo, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

5. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giuridizione esclusiva del giudice amministrativo".

La norma in questione introduce una rilevantissima innovazione nel nostro ordinamento, in quanto codifica la figura di due tipi di accordi che la dottrina (V. fra tutti Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1988) aveva da tempo individuato e descritto attraverso l'analisi della prassi e dell'evolversi dell'uso del potere amministrativo (Buscema S. e A., I contratti della pubblica amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da Santaniello G., Padova, 1987, pag. 548 ss.).

La legislazione che, sotto questo profilo della concertazione o contrattazione amministrativa, si può definire all'avanguardia, e che per prima ha introdotto in via generale la figura dell'accordo quale possibile modo di estrinsecazione del potere amministrativo, è quella tedesca. L'art. 54 della legge federale del 25 maggio 1976 stabilisce che: "un procedimento amministrativo nei confronti del privato può concludersi, oltre che con un atto amministrativo, anche con un contratto di diritto pubblico".

            In Italia la Commissione Nigro generalizzava il principio della contrattualità "allo scopo di accelerare lo svolgimento dell'azione amministrativa e disciplinare con maggiore stabilità i comportamenti dell'amministrazione e dei privati oltre che i diritti e doveri reciproci".

            La formulazione dell'art. 11 è stata invece ristretta a solo due tipi di accordi: procedimentali (in tali casi l'effetto giuridico non nasce dall'accordo, ma solo dal provvedimento, e il primo si inserisce come presupposto nella fase preparatoria del procedimento dal quale quest'ultimo nasce) e sostitutiva del provvedimento (la prassi conosce da tempo questo tipo di figura che ha trovato la più ampia applicazione nel campo della pianificazione urbanistica e nel settore delle concessioni, nei casi in cui manchi del tutto il provvedimento concessorio).

A questo punto occorre chiedersi se questi strumenti di concertazione ideati e sviluppati per i procedimenti amministrativi e per gli atti amministrativi possano essere utilmente utilizzati per gli atti di normazione. La risposta è certamente no !

E' evidente che per gli atti di normazione (sia primaria che secondaria) in assenza di un reale potere contrattuale (che hanno ad esempio i sindacati e le associazioni di categoria) la partecipazione alle scelte legislative ha una mera funzione di partecipazione passiva.

Nel caso ad esempio dei COCER il fatto che questi dissentano da una certa scelta o tentino di partecipare al procedimento normativo non rileva in alcun modo, sia per quanto concerne la validità dell'atto finale, recepito con D.P.R., sia per quanto concerne la motivazione stante il fatto che non si tratta di certo di un provvedimento amministrativo a carattere individuale.

Tra l'altro il diritto di partecipazione al procedimento amministrativo non vale nel nostro ordinamento per gli atti normativi amministrativi (es. regolamenti, ordinanze normative, gli statuti degli enti minori).

E' evidente quindi che per quanto concerne la rappresentanza militare si è creato un istituto ibrido, del tutto al di fuori degli schemi tanto del procedimento amministrativo che degli accordi sindacali o delle scelte concertate, attribuendo alle predette rappresentanze una mera funzione di ausilio alle scelte relative al personale, funzione che si realizza con la resa di pareri non vincolanti.

Al fine di attribuire maggiore spessore e rilevanze all'attività di rappresentanza dei COCER si auspica pertanto il passaggio dalla concertazione alla contrattazione ove la rappresentanza sia realmente un centro di imputazione di interessi, una parte contrattuale, le cui istanze non potranno essere gratuitamente disattese per far fronte ad interessi opposti a quelli del personale, senza possibilità alcuna di mediazione.