Sul tema dei "trasferimenti" si è discusso molto, e se ne discuterà per lungo tempo ancora, nelle aule di giustizia dove l'orientamento prevalente è quello che i trasferimenti d'autorità rientrino nel genus degli ordini facendo si che questi non siano soggetti a quanto disciplinato dalla 241/90.

Nella sentenza n° 3693/2002 della IV Sez. del Consiglio di Stato si legge: "E' pacifico nella giurisprudenza di questo Consiglio che i provvedimenti di trasferimento d'autorità disposti dall'Amministrazione militare rientrino nel genus degli ordini (cfr. ex plurimis e da ultimo sez. IV, 20 marzo 2001, n. 16777; 8 maggio 2000, n. 2641; 9 novembre 1999, n. 2106, ord.; 15 luglio 1999, n. 1235; 26 gennaio 1999, n. 128, ord.; 21 gennaio 1997, n. 33; 29 gennaio 1996, n. 85). A tanto conduce l'esegesi storica, letterale e sistematica delle norme sancite dalla legge 11 luglio 1978, n. 382 - norme di principio sulla disciplina militare - ed in particolare quelle enucleabili dagli artt. 4, 4° comma, e 12, 1° comma; nonché dal d.P.R. 18 luglio 1986, n. 545 - approvazione del regolamento di disciplina militare ai sensi dell'art. 5, primo comma, della legge 11 luglio 1978, n. 382 - ed in particolare quelle di cui agli artt. 1, 2° comma, 2, 1° comma, 23 e 25. Dall'esame di tali disposizioni emerge, con chiarezza, che ineludibili esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze Armate, impongono di sussumere nella categoria dell'ordine del superiore gerarchico, questi provvedimenti che attengono, in buona sostanza, ad una semplice modalità di svolgimento del servizio sul territorio (cfr. in termini sez. IV, n. 1677 del 2001 cit.; sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; n. 85 del 1996 cit.; Corte cost. 17 dicembre 1999, n. 449, con riferimento alla speciale considerazione delle esigenze operative delle Forze Armate). Tant'è che anche i provvedimenti di trasferimento per incompatibilità ambientale sono stati esattamente ricondotti nell'ambito del trasferimento per esigenze di servizio, non denotando una fattispecie autonoma di trasferimento, (cfr. sez. IV, 22 ottobre 2001, n. 5538; sez. IV, 26 novembre 2001, n.5950; sez. IV, n. 1677 del 2001 cit.; sez. IV, n. 2541 del 2000 cit.; 28 marzo 2000, n. 1544, ord.; sez. IV, n. 85 del 1996 cit.; sez. IV, 7 ottobre 1992, n. 849). Sotto tale angolazione si è affermato, coerentemente, che le esigenze di servizio indicate in un provvedimento di trasferimento di sede di un militare non possono essere ricondotte esclusivamente a necessità organiche o ad impegni tecnico - operativi, bensì a tutti quei motivi di opportunità che possono oggettivamente compromettere, in modo grave, l'immagine delle Forze Armate, e l'ordinato svolgimento dei compiti istituzionali affidati ai militari (cfr. ex plurimis sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; n. 33 del 1997 cit.; 16 novembre 1993, n. 1017). Neppure possono profilarsi obiezioni inerenti alla mancanza di tutela dei diritti fondamentali della persona. Come già sottolineato, si tratta di provvedimenti che incidono, molto modestamente, sulle modalità di prestazione del servizio militare. Il nucleo essenziale di tali diritti, in un'ottica di necessario bilanciamento con valori costituzionali parimenti importanti (cfr. in termini sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; Corte Cost. 17 dicembre 1999, n. 449) è stato salvaguardato dall'ordinamento militare, che ha previsto l'illiceità del trasferimento discriminatorio (art. 17, l. 382 del 1978 cit.) fondato su ragioni ideologiche e politiche, o comunque vessatorie (cfr. sez. IV, 30 novembre 1999, n. 2268, ord., per una fattispecie di trasferimento ad una sede di servizio particolarmente lontana da quella originaria). In tali casi il sindacato  di legittimità del giudice amministrativo si estenderà alla individuazione delle ragioni della scelta espressa dall'amministrazione nell'atto impugnato, onde valutarne la proporzionalità in comparazione con la cura concreta dell'interesse pubblico perseguito ed il sacrificio imposto alla sfera giuridica del privato. In conclusione, il dispaccio che rechi l’ordine di trasferimento “per ragioni di servizi” non costituisce un terzo genere rispetto al trasferimento a domanda ed a quello d’autorità, rientrando nell’ampio spettro del secondo, anche allo scopo di rendere possibile l’erogazione della speciale indennità di trasferimento divisata dall’art. 1, l. n. 100 del 1987.

Dall'assodata natura giuridica di ordine del provvedimento di trasferimento, discendono importanti conseguenze sul piano della individuazione della disciplina sostanziale applicabile. In primo luogo deve rilevarsi che tali ordini sono sottratti alla disciplina generale dettata dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. in termini, sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.; 9 novembre 1999, n. 2106, ord.; 15 luglio 1999, n. 1235; 26 gennaio 1999, n. 128, ord., 21 gennaio 1997, n. 33; 29 gennaio 1996, n. 85). L'ordine è un precetto imperativo tipico della disciplina militare e del relativo ordinamento gerarchico; diversamente da altri atti appartenenti concettualmente alla medesima categoria, l'ordine adottato dai responsabili militari (e tale deve ritenersi anche il Ministro della difesa per la responsabilità delle Forze Armate che su di lui incombe, secondo sez. IV, 15 luglio 1999, n. 1235 cit.), non richiede alcuna motivazione, perché intrinseco  a materia in cui l'interesse pubblico specifico del rispetto della disciplina e dello svolgimento del servizio prevalgono in modo immediato e diretto su qualsiasi altro. Le differenze concettuali e di disciplina positiva fra impiego civile e servizio militare sono tanto profonde ed estese, da rendere problematico ogni tentativo di assimilazione analogica o di individuazione di principi generali comuni. L'ordinamento militare, come ha ricordato recentemente la Corte costituzionale (cfr. n. 449 del 1999 cit.), riceve una speciale menzione dalla Carta fondamentale (art. 52, terzo comma), nel senso che, ferma restando la sua collocazione all'interno dell'ordinamento giuridico generale, deve esserne apprezzata la sua assoluta peculiarità, composto com'è da un corpus omogeneo e completo di regole, non di rado più dettagliate e garantistiche di quelle relative all'impiego civile (cfr. in termini sez. IV, n. 85 del 1996). Ne consegue che in materia di incarichi militari non possono fondarsi aspettative di ius in officio non essendo configurabile una posizione soggettiva giuridicamente tutelata del militare alla sede di servizio, a fronte della quale sussista un onere di motivazione delle esigenze giustificative del provvedimento (cfr. sez. IV, n. 2641 del 2000 cit.)."

Tale assunto giurisprudenziale non trova comunque conforto nelle procedure adottate dall'amministrazione militare che, nel disporre un trasferimento richiede, al “trasferito”, una dichiarazione di assenso alla movimentazione con la quale lo stesso rinunci agli emolumenti previsti per il provvedimento disposto d'autorità al fine di renderlo efficace, ai fini amministrativi, "a domanda" supponendo che l'esistenza di una precedente istanza, non più in corso di validità, possa ugualmente essere ritenuta utile ai fini del trasferimento su richiesta dell'interessato (c.d. "a domanda"). L'amministrazione militare, tende quindi a ricondurre i "trasferimenti", intesi come atti amministrativi, nell'ambito della legge 241/90 adottando quel modello comportamentale espressamente previsto dalla citata legge, ovvero la comunicazione all'interessato e l'acquisizione di un "gradimento" o "accettazione" o "nulla osta". Tale documentazione, infatti, soddisfa pienamente il disposto di legge in materia di atti amministrativi, contenendo, la comunicazione all'interessato al trasferimento, tutti gli elementi previsti, anche per relationem, atti a configurare l'atto di avvio del procedimento, parimenti la dichiarazione rilasciata dall'interessato assume il valore di assenso o acquiescenza al provvedimento stesso, che in ogni caso non si è ancora concluso non essendo di fatto ancora intervenuto l'atto conclusivo, dell'intero procedimento, che è il CC.VV. (c.d. foglio di viaggio).

Le casistiche dei “trasferimenti” possono essere suddivise in due tipologie differenti, “a domanda”, “d’autorità” dove, per il primo tipo, l’interesse che viene soddisfatto in via prioritaria è quello del richiedente (il trasferimento viene effettuato a prescindere dalle effettive necessita organizzative del Corpo), mentre il secondo viene sempre disposto per esigenze proprie della F.A.. In quest’ultimo si devono distinguere quelli “previo gradimento” e “previo interpello” che, sono da considerarsi a tutti gli effetti “trasferimenti d’autorità”, essendo soddisfatto in via prioritaria l’interesse proprio della F.A. o del Corpo (a seguito di un assenso dell’interessato o di una richiesta dell’amministrazione). Tra queste due differenti tipologie può essere inserita una terza che negli ultimi anni si è posta in particolare evidenza: i “trasferimenti a seguito di chiusura dell’Ente”. Quest’ultima casistica ha ingenerato, in numerosi casi, errori di valutazione da parte delle Amministrazioni procedenti per il solo fatto che il personale interessato aveva, in precedenza, dimostrato l’interesse al trasferimento in questione, ed ove questo non sussistesse veniva imposta una sorta di dichiarazione di assenso al trasferimento a domanda – c.d. gradimento – al solo fine di non corrispondere gli emolumenti previsti (legge 100/87; legge 86/2001). Tale comportamento è stato più volte censurato in sede giurisdizionale, tanto da ricondurre le Amministrazioni a riconsiderare i procedimenti già attuati, disponendo nuovi Atti, ai fini dell’attribuzione delle indennità spettanti, al personale trasferito “a domanda”, a seguito della chiusura dell’ente, presso il quale prestavano servizio, che abbia, anche successivamente, presentato apposita istanza all’ufficio competente. Tali trasferimenti sono stati quindi, in un secondo tempo, ricompresi nella tipologia “d’autorità”.

Anche questo atteggiamento, assunto a posteriori, su detto tipo di trasferimenti, non supporta, a mio avviso, la tesi sostenuta dal Consiglio di Stato, ovvero che rientrino nel genus degli ordini essendosi instaurato, tra l’amministrazione procedente e il subendo il provvedimento, un contraddittorio che, seppur in via amministrativa a subito tutte le fasi del procedimento amministrativo compresa quella della prescrizione dei termini.

Queste brevi e personali considerazioni non vogliono minimamente assumere il ruolo di trattato giuridico, non avendone le necessarie capacità, ma un momento di riflessione dal quale il lettore potrà trarre le proprie conclusioni, sia esso il “disponente” o il “subente”.

Luca Marco COMELLINI