Responsabilità e colpa della P.A. a fronte di provvedimenti ampiamente discrezionali

(TAR Puglia, Lecce, 21 dicembre 2006, n. 6040)

 

NOTE

 

A fronte di provvedimenti ampiamente discrezionali, ossia di giudizi prognostici ampiamente opinabili sulla pericolosità di un soggetto, si verte certamente in problemi interpretativi di particolare difficoltà, perché l’amministrazione, ex ante, non trova una sicura regola da seguire, sicchè la propria responsabilità avrebbe un carattere meramente aleatorio. Anche accogliendo la tesi della responsabilità di tipo contrattuale, si deve comunque far ricorso al principio di cui all’articolo 2236 comma secondo, c.c. lasciando esente da responsabilità l’amministrazione, in casi di interpretazioni opinabili, ove non si tratti di errore macroscopico, che faccia cioè ricadere il giudizio di colpa su una regola predeterminata e quindi diversa da quella la cui interpretazione è dubbia (si pensi alla trascuratezza, all’errore di fatto, alla persistenza nell’errore pur dopo un primo intervento giurisprudenziale, ad una disparità di trattamento ecc.).

 

 

SENTENZA

 

Tar Puglia – Lecce, 21 dicembre 2006, n. 6040 - pres. Ravalli- est. Balloriani

 

SENTENZA

sul ricorso n. 1145 / 2005, proposto Gorgoni Ugo, rappresentato e difeso dall’avvocato Bacile Pantaleo Ernesto, elettivamente domiciliato in Lecce, alla via B. Martello 19, presso il proprio difensore;

contro

il Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, presso cui è domiciliato in Lecce, alla via Rubichi 23.

per la condanna

- al risarcimento del danno subito a seguito del diniego da parte del Questore p.t. di Lecce sull’istanza volta ad ottenere la licenza di porto di fucile da caccia presentata nel dicembre del 1987.

Visti il ricorso introduttivo con i relativi allegati.

Visti gli atti tutti del giudizio.

Relatore il dott. Massimiliano Balloriani.

Uditi altresì l’avvocato Bacile e l’avvocato dello Stato Colangelo.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

Il ricorrente ha conseguito, in data 9 dicembre 1987, il certificato di idoneità al maneggio delle armi e richiedeva, pertanto, alla Questura di Lecce, il rilascio della licenza di porto di fucile da caccia.

In data 28 aprile 1988 riceveva il provvedimento del 18.3.1988 con il quale il Questore di Lecce rigettava l’istanza volta a conseguire la predetta licenza .

Di conseguenza, con ricorso n. 1457 del 1988, egli chiedeva a questo Tribunale l’annullamento del provvedimento di rigetto.

Con sentenza n. 853 del 2005, il TAR ha annullato il provvedimento 18 marzo 1988 cat.6.F/88 del Questore della Provincia di Lecce, con il quale è stata rigettata l’istanza del ricorrente per il rilascio della licenza di porto di fucile da caccia.

Ciò premesso il sig. Ugo Gorgoni ricorre oggi per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno non patrimoniale, subito in conseguenza del provvedimento illegittimamente adottato dal Questore che di fatto gli ha impedito di dedicarsi alla caccia.

Chiede che il risarcimento venga liquidato in €600,00 annui dal diniego ad oggi.

Nell’udienza del 8 novembre 2006, la causa è passata in decisione.

 

DIRITTO

1. –Anche in considerazione dei rilievi formulati dalla difesa erariale, è opportuna una breve analisi preliminare in merito ad alcuni aspetti dogmatici e strutturali della responsabilità per illecito di diritto pubblico (cioè commesso nell’esercizio di un potere pubblicistico) della pubblica amministrazione.

L’analisi, per coerenza con le prospettazioni difensive, deve essere limitata: 1) ai profili relativi all’esperibilità in via autonoma, cioè non cumulata ad una domanda di annullamento, dell’azione di condanna al risarcimento danni; 2) all’ammissibilità del risarcimento di un danno non patrimoniale per lesione di interesse legittimo; 3) al riparto dell’onere della prova con riferimento all’elemento soggettivo del fatto illecito della pubblica amministrazione, e nel caso di specie se l’onere sia comunque stato adempiuto dalle parti.

1.1. - Come noto, la giurisprudenza, ordinaria prima ed amministrativa poi, non ha ancora trovato una soluzione sufficientemente stabile sulla natura della responsabilità della pubblica amministrazione per illecito di diritto pubblico, cioè per i danni causati dall’attività autoritativa della p.a..

La concezione inizialmente accolta dalla Cassazione, nella nota sentenza 500/99, riconduceva tale responsabilità a quella aquiliana (artt.2043 e segg. c.c.), relegando, all’uopo, la violazione dell’interesse legittimo e cioè delle norme di azione (la cui cognizione è naturalmente devoluta al giudice amministrativo) a mero requisito di ingiustizia del danno da lesione dell’interesse sostanziale sottostante.

Questa teoria, come è evidente, era ancora influenzata da una visione dell’interesse legittimo come posizione giuridica meramente strumentale, con la conseguenza che la sola cognizione incidentale (con disapplicazione) del provvedimento illegittimo, da parte del giudice ordinario, permetteva di accordare tutela alla posizione sostanziale sottostante.

La colpa veniva, invece, artificiosamente ricondotta alla violazione di norme di relazione (pur elencandosi poi ipotesi esemplificative che in realtà, come evidenziato dalla giurisprudenza successiva, riguardano vere e proprie norme di azione: "...regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi..."), sempre al fine di giustificarne la cognizione del giudice ordinario.

Tale concezione è stata poi superata dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239), che ha ricondotto la responsabilità della pubblica amministrazione ad una responsabilità di tipo contrattuale (artt. 1218 e segg. c.c.), anche se ovviamente discendente dalla violazione di obblighi di fonte non contrattuale ma legale (l’obbligo della PA di agire in modo legittimo e nel rispetto delle regole procedimentali), la cui effettività giuridica presuppone il realizzarsi della fattispecie fattuale-relazionale dell’inizio di un procedimento amministrativo.

Così configurata, la responsabilità della pubblica amministrazione s’inserisce nella fase patologica di un rapporto giuridico di diritto pubblico (inteso come correlazione tra interesse legittimo e potere pubblico).

E’ fuor di dubbio, del resto, che l’obbligo di rispettare le regole dell’agire amministrativo (artt.1 e segg. della legge n. 241 del 1990) è preesistente alla sua violazione da parte della p.a., e ciò allontana l’interprete dallo schema della responsabilità extracontrattuale in cui invece un obbligo a carico di un soggetto determinato (è molto controversa finanche la preesistenza di un dovere generico di neminem laedere) sorge solo a seguito del danno ingiusto.

Si osservi, per inciso, che non necessariamente le norme di azione rilevanti sotto il profilo della responsabilità (quelle di cui all’articolo 1 e segg. della legge n. 241 del 1990) hanno altresì rilievo sul piano della validità del provvedimento amministrativo eventualmente adottato (in riferimento all’articolo 26 del T.U. del Consiglio di Stato), come si desume chiaramente oggi dall’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990, che relega al momento solo risarcitorio alcune illegalità procedimentali.

La Corte Costituzionale, con la nota sentenza n.204 del 2004 ha avallato quest’ultima impostazione, chiarendo che, con l’azione di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, non si aziona una diversa posizione giuridica avente consistenza di diritto soggettivo al risarcimento, bensì si esercita una diversa forma di tutela del medesimo interesse legittimo, e ciò giustifica anche la giurisdizione generale di legittimità del Giudice Amministrativo prevista, espressamente, dall’articolo 7 della legge 205 del 2000.

In buona sostanza, la Corte Costituzionale, nel 2004, ha ribaltato la costruzione della Cassazione (n.500 del 1999), riconducendo il risarcimento del danno da lesione ingiusta dell’interesse legittimo ad ipotesi di violazione di norme di azione e non di norme di relazione.

La giurisprudenza aderente alla configurazione della responsabilità di diritto pubblico come di tipo contrattuale ha coerentemente applicato il principio dell’inversione dell’onere della prova in danno dell’amministrazione resistente, ai sensi dell’articolo 1218 c.c.

Siffatta ricostruzione teorica è stata, poi, frequentemente confermata sia dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2003, n. 204), sia da quella ordinaria (Cass. Civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157).

Alcune interpretazione successive (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 5012 del 2004) sono tornate alla configurazione della responsabilità come di tipo extracontrattuale, cercando soprattutto di evitare l’inconveniente di privare il giudice di ogni valutazione d’ufficio del giudice in ordine alla colpa dell’amministrazione, specie in considerazione del fatto che l’illecito della pubblica amministrazione per violazione delle norme procedimentali di azione vede necessariamente le medesime norme quale parametro oggettivo dell’ingiustizia della condotta e soggettivo della colpa.

Manca cioè la possibilità di un duplice giudizio, ossia di valutare distintamente la violazione delle regole come condotta ingiusta e la violazione delle regole come colpa (cd. doppia misura della colpa, ex articolo 1176 c.c.), proprio perché tutte le violazione che hanno un rilevo sull’ingiustizia del danno (l’illegittimità dell’esercizio del potere, per violazione di legge o eccesso di potere) lo hanno anche sul piano della violazione delle regole che l’amministrazione deve rispettare nel proprio agire, quindi sul parametro normativo della colpa.

In breve, se si dà rilievo anche alla colpa lieve, ogni illegittimità della pubblica amministrazione è anche colposa, e l’inversione processuale accolla alla p.a. un’onere di probatio diabolica.

Conscia di tali problemi, parte della giurisprudenza sembra riavvicinarsi alle prime pronunce che si sono occupate della questione, dopo la devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento danno (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169).

In esse era condivisa una concezione oggettiva della colpa (quasi a rendersi conto dell’efficacia solo formale di un paradigma basato sulla prova dell’elemento soggettivo) suggerita dalla Cassazione prima della sentenza n. 500 del 1999 (cfr. ex multis Cass. Civ., sez. III, 9 giugno 1995, n. 6542), che si basa cioè solo sull'apprezzamento dei vizi che inficiano il provvedimento, mutando al contempo dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi della gravità della violazione commessa dall'amministrazione, quali l'ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all'organo, i precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e l'apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento.

In applicazione di tali canoni di valutazione, il giudice deve, quindi, formulare il giudizio sulla colpevolezza dell'amministrazione, affermandola quando la violazione risulta grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato e, viceversa, negandola quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento di un errore scusabile (per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto).

Viene così reintrodotta l'equivalenza colpa-violazione grave, ricorrendo però al paradigma delle presunzioni relative.

Quest’ultimo filone giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato n. 5012/2004) è giunto oggi, cioè, a ritenere che le condivisibili esigenze di semplificazione probatoria per il ricorrente, sottese al paradigma della responsabilità contrattuale, possano essere soddisfatte restando all'interno dei confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana (giudicata anche apoditticamente più sicura e coerente), utilizzando, a tal fine, per la verifica dell'elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c.

In sostanza la gravità della violazione della regola di legittimità dell’agire amministrativo (da valutare, ad esempio, secondo il carattere vincolato dell'azione amministrativa giudicata, l'univocità della normativa di riferimento, l’apporto partecipativo al procedimento) viene valorizzata quale presunzione semplice di colpa e non come criterio di presunzione assoluta.

Spetta poi all'amministrazione l'allegazione degli elementi (pure indiziari) ascrivibili allo schema dell'errore scusabile e, in definitiva, al giudice apprezzarne e valutarne liberamente l'idoneità ad attestare o ad escludere la colpevolezza dell'amministrazione (Consiglio di Stato n. 5012/2004).

Il Collegio ritiene che questo filone, che tiene conto anche della giurisprudenza comunitaria (Corte Giustizia C.E., 5 marzo 1996, cause riunite nn. 46 e 48 del 1993; 23 maggio 1996, causa C5 del 1994, assegnando valenza alla gravità della violazione e affidando portata esimente all'errore di diritto, in analogia all'elaborazione della giurisprudenza nazionale in tema di buona fede nelle contravvenzioni), appare forse meno condivisibile sotto il profilo dogmatico, poiché è dichiaratamente seguito per esigenze pratiche (rimettere la valutazione della colpa al giudice, caso per caso, e limitare la responsabilità della p.a. alla sola colpa grave), senza di fatto superare, in linea teorica, le tesi sulla responsabilità di tipo contrattuale, articolate in dottrina e giurisprudenza.

Prova ne è il richiamo analogico all’articolo 2236 c.c. (che si inserisce evidentemente nella disciplina di un rapporto di tipo contrattuale), pur dopo aver qualificato la responsabilità come di tipo extracontrattuale (Consiglio di Stato, ibidem).

1.2. - Ciò premesso, con riferimento alla prima difesa dell’avvocatura erariale - sull’esperibilità in via autonoma dell’azione di condanna al risarcimento danni - , il Collegio osserva che, come si evince anche dagli articoli 24 e 113 della Costituzione, il giudizio amministrativo non si caratterizza per il petitum (azione di annullamento), ma per la causa petendi (tutela dell’interesse legittimo).

Ne consegue che non v’è ragione per non ammettere una domanda di risarcimento danni sganciata da quella di annullamento precedentemente esperita vittoriosamente.

Non viene neanche eccepita espressamente una prescrizione, che comunque non potrebbe operare nel caso in esame (nonostante si verta in materia di illecito istantaneo ad effetti permanenti che sono un mero sviluppo del danno iniziale, Cassazione sentenza n. 8515 del 1994). Ciò, poiché il medesimo interesse legittimo, di cui ora si chiede la tutela risarcitoria, è già stato tempestivamente azionato con la domanda di annullamento (oltre al rilievo che non esiste ancora una norma espressa in materia di prescrizione del risarcimento dell’interesse legittimo).

1.3.- Con riferimento all’ulteriore argomento difensivo dell’amministrazione, relativo all’inammissibilità del risarcimento di un danno non patrimoniale per lesione di interesse legittimo, il Collegio rileva brevemente che, qualora si accogliesse la teoria della responsabilità di tipo contrattuale della p.a., si dovrebbe coerentemente ammettere la risarcibilità anche dell’interesse non patrimoniale del titolare dell’interesse legittimo (argomentando dall’articolo 1174 codice civile).

Inoltre, in via generale, la giurisprudenza amministrativa, anche risalente (Cons. Stato n. 623 del 10 ottobre 1989), ha sempre ritenuto che il substrato sostanziale dell’interesse legittimo può anche essere un interesse di natura meramente morale, e non si ravvisano ragioni per poi negare pienezza ed effettività alla tutela di questo interesse.

1.4. - Risulta comunque dirimente, nel caso in esame, l’ulteriore rilievo dell’amministrazione resistente, e non tanto con riferimento all’onere della prova, che, come il Collegio ha evidenziato, potrebbe essere superata qualora pure si accogliesse la tesi della responsabilità di tipo contrattuale.

La difesa erariale, in particolare, non si limita a rilevare che nessuna prova della colpa ha dato il ricorrente, ma specifica anche che, nel caso di specie, si trattava di provvedimento ampiamente discrezionale e connotato da una certa opinabilità, ed invero alcune considerazioni che hanno portato il giudice ad annullare il provvedimento amministrativo sono ancorate ad interventi normativi successivi alla sua adozione.

Si tratta in fin dei conti di rilievi che possono valere comunque come adempimento dell’onere della prova di non essere in colpa, anche se si voglia accogliere la tesi della responsabilità di tipo contrattuale.

In effetti, in casi, come quello in esame, di provvedimenti ampiamente discrezionali, cioè di giudizi prognostici ampiamente opinabili sulla pericolosità di un soggetto, si verte certamente in problemi interpretativi di particolare difficoltà, proprio perché l’amministrazione, ex ante, non trova una sicura regola da seguire, sicchè la propria responsabilità avrebbe un carattere meramente aleatorio.

Anche accogliendo la tesi della responsabilità di tipo contrattuale, si deve comunque far ricorso al principio di cui all’articolo 2236 comma secondo, lasciando esente da responsabilità l’amministrazione, in casi di interpretazioni opinabili, ove non si tratti di errore macroscopico, che faccia cioè ricadere il giudizio di colpa su una regola predeterminata e quindi diversa da quella la cui interpretazione è dubbia (si pensi alla trascuratezza, all’errore di fatto, alla persistenza nell’errore pur dopo un primo intervento giurisprudenziale, ad una disparità di trattamento ecc…).

Ne consegue che, a prescindere dalla ricognizione e quantificazione del danno, manca nella vicenda in esame la colpa dell’amministrazione.

2. -La particolare natura della controversia esaminata giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, prima sezione, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.