RIGETTO DELL’ISTANZA DI TRASFERIMENTO DALL’ATTUALE SEDE DI SERVIZIO, AVANZATA PER SITUAZIONE DI PARTICOLARE GRAVITÀ

Il TAR  per il Friuli Venezia Giulia accoglie il ricorso  di un Caporal Maggiore Scelto dell’Esercito Italiano  a cui era stato negato il trasferimento senza una motivazione espressa e documentata

Alleghiamo la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia  riportando  di seguito le motivazioni dell’accoglimento:

Osserva il Collegio che il ricorso è manifestamente fondato, sicché sussistono i presupposti per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del cod. proc. amm., eventualità di cui le parti sono state ritualmente informate nel corso dell’udienza, come attestato nel relativo verbale.

Il motivo di impugnazione può essere esaminato congiuntamente alle eccezioni formulate (essenzialmente in rito) dalla difesa erariale.

3.1 Deve essere preliminarmente evidenziato che il nucleo essenziale, attorno al quale è polarizzato l’unico profilo di doglianza, è costituto dal rilievo secondo cui l’ Amministrazione non ha in alcun modo esposto alla ricorrente le ragioni sottese al diniego dell’istanza, comunicatole per le vie brevi in forma orale, senza il benché minimo, ancorché embrionale, mezzo di documentazione (di modo che, stando almeno alle produzioni delle parti, non risulta redatta alcuna verbalizzazione intesa ad attestare l’avvenuta comunicazione di cui è causa).

La ricorrente, in ultima analisi, si duole, prima ancora che del mancato accoglimento della propria richiesta, dell’impossibilità di contrastare le ragioni del rigetto oppostole, rese inaccessibili a causa dell’assenza di una rappresentazione formale del provvedimento e della motivazione di questo, così da precluderne il sindacato nella presente sede giurisdizionale.

A tale rilievo, la difesa erariale contrappone la considerazione secondo cui, nel contesto della speciale procedura posta in essere, la ricorrente risulterebbe priva di una specifica posizione giuridica soggettiva, o meglio di una legittima aspettativa volta a conseguire una pronuncia espressa e motivata in merito alla propria domanda di trasferimento.

Le eventuali determinazioni dell’Amministrazione, rese in merito a tale domanda, non assumerebbero, pertanto, alcun contenuto provvedimentale, rimanendo evidentemente confinate entro l’alveo di quelle speciali condotte di regolazione del rapporto d’impiego, non procedimentalizzate, connotate da informalità e spiccata immediatezza nonché da una corrispondente attenuazione dei poteri di reazione del sottoposto gerarchico, che sono invero tipiche dei corpi militarizzati.

3.2 Siffatta prospettazione non può però essere accolta, se non altro perché, per tale via, una cospicua parte dell’attività, avente ad oggetto la disciplina e l’organizzazione del rapporto d’impiego del militare, per il solo fatto di non essere adottata in forme procedimentalizzate (cosa giustificata da esigenze di speditezza che, a giudizio del Collegio, non paiono tuttavia permettere l’elusione di sia pur minime garanzie procedimentali), risulterebbe sottratta all’osservanza dei principi che reggono l’azione amministrativa, riconducibili essenzialmente a valori costituzionali (artt. 3 e 97 Cost.); detti principi costituiscono, specularmente, la base del sindacato giurisdizionale, la cui effettività (art. 113 Cost., art. 1 cod. proc.

amm.) sarebbe minata allorché le forme di manifestazione del potere amministrativo (specie in assenza di situazioni emergenziali, come potrebbe avvenire nel caso di impiego nell’ambito di azioni militari) fossero tali da farne percepire i soli effetti ma non anche le concrete ragioni.

Sotto quest’ultimo profilo, deve essere messo in luce che, nei casi in cui l’ordinamento amministrativo permette l’adozione di forme orali, ciò attiene, di norma, ai soli profili esecutivi del provvedimento (si pensi all’ammonimento del Questore previsto dall’art. 8, D.L. n. I l del 2009), e, in ogni caso, presuppone la documentazione mediante verbale dell’attività compiuta (si pensi alle sanzioni più  lievi nel pubblico impiego).

In queste ed altre analoghe fattispecie, dunque, il carattere parzialmente informale del procedimento non esclude che la manifestazione finale del potere, quand’anche realizzatasi in forma orale, debba nel contempo assumere una consistenza oggettiva e materiale, tale da tramandarne il contenuto e le ragioni che si pongono alla base della decisione.

Si deve infatti distinguere tra le operazioni e le attività attraverso le quali si svolge  il procedimento amministrativo e si realizzano i suoi effetti, e la necessità, collocata su un piano del tutto differente, che, attraverso una parallela attività di documentazione, il contenuto del provvedimento e le motivazioni che lo sorreggono siano rese conoscibili e quindi suscettibili di sindacato nella sede giurisdizionale.

3.3 In quest’ottica, l’assenza di motivazione non si pone soltanto come mero vizio dell’atto o del procedimento che ad esso accede, ma si manifesta innanzitutto come ancor più grave frustrazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito (artt. 24, 103 e 113 Cost.): la mancanza della motivazione, infatti, preclude, specie se vista da questa angolazione, lo svolgimento nel concreto del sindacato giurisdizionale; essa ostacola, celando le ragioni sottese al provvedimento, la pienezza e l’effettività della tutela che deve invece essere assicurata a favore di chiunque e nei confronti di tutti gli atti della Pubblica Amministrazione (“.. 

sempre ammessa la tutela giurisdizionale art. 103, 1 0 c. Cost.), senza preclusioni di sorta, limiti o eccezioni, soggettive quanto oggettive, al principio generale, come tradizionalmente si desume dalla lettura del secondo comma dell’art. 103 della Carta Costituzionale: “tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, va allora osservato che:

l’introduzione da parte, della Direttiva P -0001, di speciali procedure, preordinate a definire celermente particolari richieste di trasferimento, ben può essere ricondotta all’esercizio di una attività di auto-organizzazione, retta dai principi di economicità, imparzialità e buon andamento, inquadrabile nell’ambito e nei limiti dell’art. 97, 2 0

  1. Cost.; tuttavia, il carattere informale conferito dalla Direttiva alla procedura (capitolo VI, art. 4, ultimo cpv., p. 29) non consente di incidere sulla posizione soggettiva dell’ interessato, né, tanto meno, consente di escluderne la tutela.

La Direttiva in questione, sotto il profilo in esame, delinea, in definitiva, una specifica “disciplina di corpo”, la quale non può essere ritenuta avulsa dall’osservanza dei principi costituzionali e, tra di essi, dal dovere di garantire la pienezza e l’integrità dei diritti degli arruolati (cfr. art. 2 Cost. – per il recentissimo riconoscimento del diritto di associazione sindacale, si veda, ad es., C. Cost. sent. n. 120 del 2018, che fa riferimento, peraltro, a parametri interposti desunti dalla

C.E.D.U.).

In questo senso, la già discutibile affermazione secondo cui l’attivazione della procedura “non dà origine ad alcun procedimento amministrativo” (affermazione che appare in chiaro contrasto persino con la più ristretta interpretazione del principio del “giusto procedimento”, attestato a partire da C. Cost. sent. n. 13 del 1962) culmina, nel contesto della Direttiva P-OOI, in una conclusione del tutto inattendibile, secondo cui, in carenza di procedimento, “il militare interessato non è titolare di posizioni giuridiche soggettive né di aspettative” (così testualmente: art. 4, ultimo cpv. p. 29).

A ben vedere, invece, se, da un lato, l’adozione di una procedura semplificata non ne elide la struttura procedimentale (essendo pur sempre costituita da una serie coordinata di atti e operazioni) e, in ogni caso, non vanifica l’obbligo di espressa e documentata motivazione, dall’altro lato, l’intestazione di una posizione giuridica soggettiva e di una conseguente legittimazione, in capo all’interessato, deve essere dedotta esclusivamente in virtù dell’incidenza del provvedimento finale (il rigetto qui impugnato) sul bene della vita, meritevole di tutela, già oggetto dell’istanza (l’auspicato trasferimento) e ora sotteso all’azione di annullamento proposta in questa sede.

Ne consegue che la delimitazione degli effetti giuridici della procedura, come compendiata nella Direttiva (cfr. ancora capitolo VI, art. 4, ult. cpv., p. 29) e invocata dalla difesa erariale a sostegno della propria eccezione di inammissibilità, deve essere in realtà considerata priva di valenza prescrittiva e qualificatoria, e come tale da disattendere, proprio perché, trattandosi nella sostanza di una mera annotazione di chiusura dal contenuto esplicativo (in sé non condivisibile), non risulta neppure idonea ad intaccare la posizione soggettiva azionata dalla ricorrente e la garanzia di effettività della tutela (entrambe precostituite da norme di rango costituzionale), cui assolve l’obbligo di motivazione espressa e documentata.

 3.4 Senza ancora considerare che il dovere di motivazione, eluso nella fattispecie, trova esplicito riconoscimento nell’art. 41, commi I e 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (20001C 364/01 — G.U.C.E. 18 dicembre 2000), secondo cui “ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi dell’Unione” (1 0 c.). “Tale diritto comprende in particolare: T…] l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni” (2 0 c.).

La disposizione non lascia adito a dubbi di sorta, imponendo anche a ciascuna Amministrazione nazionale l’obbligo di rendere conoscibili le ragioni del proprio operato: obbligo il cui assolvimento non può essere delimitato ad una mera esposizione orale dei motivi, dovendosi ritenere che la nozione di conoscibilità presupponga una contestuale attività di documentazione, tale da permettere l’integrale sottoposizione dei medesimi motivi al sindacato giurisdizionale.

Il che significa che la motivazione deve obbligatoriamente esistere ed essere, altrettanto obbligatoriamente, rappresentata in una forma stabile e riproducibile, posto che, quando se ne ammettesse la variabilità, l’attività amministrativa risulterebbe collocata in una condizione di sostanziale arbitrio, del tutto contraddittoria rispetto ai principi di legalità, di certezza dei rapporti giuridici e di effettività del sindacato giurisdizionale (il quale, infatti, ha comunemente ad oggetto specifici arresti procedimentali e motivazionali, e non tollera, di norma, situazioni per così dire liquide, nelle quali gli atti e le rispettive motivazioni possano divenire oggetto di continuo adeguamento, dovendo pur sempre concentrarsi sulla consumazione dell’esercizio del potere mediante l’emissione di un esplicito atto finale di cui si assuma la lesività).

3.5 Alla luce delle considerazioni anzidette, si deve perciò concludere che la lamentata assenza di una motivazione espressa e documentata, invalida il diniego opposto alla ricorrente, con la conseguente illegittimità degli atti impugnati che, come tali, devono essere dunque annullati.

 

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